En un caso de divorcio, en el que se había acordado la custodia compartida de las dos hijas del matrimonio, se decide en primera instancia que la madre continúe disfrutando del domicilio familiar (que era propiedad de sus padres) y que el padre siga usando una vivienda que era propiedad común de ambos excónyuges; además, se impone al padre el pago de una pensión de alimentos a favor de sus hijas por importe de 300 euros mensuales. Ambas partes recurren en apelación, siendo desestimados ambos recursos por la AP de Palencia.
La madre recurre en casación la sentencia de la Audiencia con base en los siguientes motivos: por un lado, alega la infracción de los arts. 91 y 96 CC, por considerar que la decisión de atribuir el uso y disfrute de la vivienda no familiar y de sus anejos al demandado vulnera lo dispuesto en la jurisprudencia del TS, consistente en que en los procedimientos matrimoniales, seguidos sin consenso de los cónyuges, no se pueden atribuir viviendas, o locales, distintos de aquel que constituya la vivienda familiar. Cita para justificar el interés casacional las SSTS de 9 de mayo de. En consecuencia, pretende que se deje sin efecto la atribución efectuada al marido del uso del piso propiedad de ambos por mitad indivisa y de sus anejos que no constituye la vivienda familiar. En el segundo motivo se denuncia la infracción del art. 96 CC ya que, al establecerse un régimen de guarda y custodia compartida, la vivienda familiar no puede quedar para uno de ellos con exclusividad y sin limitación temporal alguna. Argumenta que la sentencia recurrida, al equiparar tácitamente la vivienda propiedad de ambos cónyuges —que no constituyó nunca la vivienda familiar— a esta y atribuírsela al marido sin limitación temporal alguna, vulnera la doctrina de la Sala 1ª TS, que impide que en casos de custodia compartida se prive sine die del uso de la vivienda al otro progenitor que es cotitular de la misma.
El TS estima ambos motivos y señala que “en los procedimientos matrimoniales no pueden atribuirse viviendas o locales distintos de aquel que constituye la vivienda familiar”, y que “En el presente litigio es un hecho probado que la vivienda adjudicada en uso al progenitor no era la vivienda familiar, por lo que su atribución supone un exceso proscrito legalmente en el art. 96 del C. Civil”. En consecuencia, declara que la vivienda común queda sujeta al proceso de extinción de la comunidad de bienes, al tiempo que concede al padre el plazo de un año para continuar en el uso de la vivienda y decide, en cuanto a la pensión alimenticia, que continúe pagando 300 euros mensuales mientras siga en el uso de la vivienda, suma que rebaja a 150 euros mensuales a partir del desalojo.