El Tribunal Supremo estima el recurso de casación interpuesto por la madre biológica del menor, que se oponía a la declaración de filiación extramatrimonial por posesión de estado formulada por la exesposa de la recurrente.

Sostiene el TS que ” En el caso que juzgamos, por lo que decimos a continuación, el recurso de la madre debe ser estimado y, al asumir la instancia, la demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estadointerpuesta por quien fuera su pareja, y luego su esposa, desestimada.
De acuerdo con la jurisprudencia, sintetizada por la sentencia 267/2018, de 19 de mayo, resulta posible la
acreditación de la posesión de estado aun en ausencia de alguno de sus tres elementos clásicos ( nomen,
tractatus, fama). En particular, puesto que se trata de reclamar una filiación extramatrimonial no determinada,
no sería exigible el nomen en el sentido estricto de que el niño usara los apellidos de la demandante, pero
sí resulta absolutamente imprescindible el tractatus, es decir, actos de atención y asistencia al hijo que
comporten el cumplimiento de la función propia de madre, e igualmente es necesario que concurra la fama, una
exteriorización constante de la relación de estado, de modo que conformen una apariencia de filiación creada
por el ejercicio constante de sus potestades y deberes. Es preciso, por tanto, que consten de manera continua y
actual hechos públicos repetidos y encadenados de los que resulte el goce público de una relación de filiación.
Cuando el art. 131 CC exige que la posesión de estado sea “constante” no añade nada que no resulte ya del
propio concepto de posesión de estado, que requiere un grado de persistencia, actos continuados, reiterados,
que en el caso no se dan.
Las sentencias de instancia han valorado de forma decisiva la existencia de un proyecto común de las litigantes
de formar una familia que se habría manifestado en la prestación de consentimiento en la clínica y en los actos
inmediatamente posteriores al nacimiento. Ciertamente, en nuestro sistema, el consentimiento de la esposa
de la madre es esencial en la determinación extrajudicial de una doble maternidad en el ámbito de la filiación
derivada de técnicas de reproducción asistida cuando se presta con los presupuestos y requisitos legales, pero
de acuerdo con la doctrina de la sala no es suficiente cuando lo que se ejercita es una acción de reclamación
de filiación por posesión de estado.
En particular, la sentencia recurrida ha considerado acreditada la constante posesión de estado valorando el
tiempo de convivencia transcurrido desde el nacimiento del niño hasta la separación de las dos mujeres (que
habría tenido trascendencia en el ámbito familiar), cuando lo cierto es que, en atención a su brevedad y a las
circunstancias concurrentes, no puede considerarse con entidad suficiente para conformar una relación de
maternidad vivida.

La sentencia recurrida, confirmando el criterio de la sentencia del juzgado (que consideró irrelevantes los
actos posteriores al nacimiento y la formación del denominado proyecto familiar común precisamente por ser
posteriores), ha restado relevancia a los actos posteriores al nacimiento, cuando en realidad son decisivos
para apreciar si existe una persistencia y constancia en el comportamiento como madre a efectos de apreciar
la posesión de estado. Tras la separación, la relación se ha limitado a contactos esporádicos, más propios de
la amistad con la madre, con quien tiempo después del divorcio la demandante quiso recuperar la relación a
la que había puesto fin, que con una relación de maternidad con el niño. La demandante, además, abandonó
todo intento de solicitar medidas personales y patrimoniales respecto del niño en el procedimiento de divorcio,
lo que permite cuestionar la constancia y continuidad en la relación. Finalmente, el que efectuara unas
transferencias a una cuenta propia y según su disponibilidad económica, en concepto de ahorro, en espera,
según se dice, de que la madre proporcionara una cuenta, no comporta una realidad integradora de la posesión
de estado de quien como madre asume las necesidades ordinarias y diarias de sus hijos con los requisitos de
constancia y exteriorización que se precisan.
Por último, hay que añadir que la sentencia da por supuesto que el superior interés del menor queda tutelado
por el hecho de que, como consecuencia de la estimación de la demanda, el cumplimiento de los deberes
inherentes a la patria potestad recaería en dos personas. Sin embargo, no es esa una valoración correcta del
interés del menor que conduzca a la estimación de una reclamación de maternidad, porque desde ese punto
de vista todas las acciones de reclamación de paternidad y maternidad respecto de menores deberían ser
estimadas aunque no se dieran sus presupuestos legales y jurisprudenciales. Tampoco se ajusta a los criterios que ha adoptado la sala en las citadas sentencias 740/2013, de 5 de diciembre, y 836/2013, de 15 de enero
de 2014, que atendieron al interés de los menores de preservar la unidad y estabilidad familiar derivadas de
una relación materno filial. En el presente caso no se da esa situación ni se ve el beneficio que reportaría para
la estabilidad personal y familiar del niño la creación por sentencia de una relación jurídica que no se basa en
un vínculo biológico y que no preserva una continuada y vivida relación materno filial de la demandante con el
niño, que desde hace años es cuidado exclusivamente por su madre.
Por estas razones, el recurso de casación se estima, y por las mismas razones se estima el recurso de
apelación interpuesto por la demandada y se desestima la demanda, pues no se dan los presupuestos legales
ni jurisprudenciales para que prospere la reclamación de maternidad extrajudicial por posesión de estado”.