Se desestima el recurso por infracción procesal y se estima parcialmente el recurso de casación interpuesto por la madre de una menor, que dimana de un procedimiento sobre divorcio en el que, en primera instancia, se atribuyó la guarda y custodia de la menor al padre, tras constatar —a partir del auto de medidas previas— un comportamiento obstaculizador de la madre para que el padre pudiera comunicarse con su hija. La Audiencia Provincial confirmó la sentencia de primera instancia y el TS, al considerar que la sentencia recurrida no infringe los preceptos en los que se fundamenta el recurso por infracción procesal, lo desestima. En lo que se refiere al recurso de casación, la sala considera que la sentencia recurrida no ha vulnerado el derecho a la audiencia de la menor dado que, al dictarse las sentencias de primera y segunda instancia, contaba tan solo con seis años de edad y carecía, por lo tanto, de un grado de madurez suficiente para formarse un propio criterio, amén de que había sido sometida a una pluralidad de exámenes y pruebas psicológicas. La sala señala, igualmente, que se encuentra en paradero desconocido en compañía de la madre, lo que tampoco haría viable su audiencia. En cambio, en relación a la guarda y custodia de la menor, el TS estima parcialmente el recurso de casación en atención al principio del interés superior de la menor y la atribuye a una tía paterna de la menor con carácter temporal, dada la implicación de la madre en la sustracción de la menor (cuyo paradero se ignora) y a la circunstancia de que el padre se halla inmerso en procedimientos de violencia de género.

Se plantea la incidencia que puede tener, a la hora de fijar un régimen de visitas de la abuela paterna con la menor, el hecho de que el padre hubiese sido condenado por diversos delitos de violencia de género contra la madre y de quebrantamiento de condena, ante el temor de esta de que el padre pudiera convivir con su madre (la abuela paterna de la menor y actora en el pleito que se reuelve en esta sentencia), una vez salga de prisión, y la previsión de suspensión en estos casos del régimen de visitas del padre con su hija a tenor del art. 94 CC.

Dado el interés superior de la menor, y constatada una buena relación entre abuela y nieta, se estima que no se puede impedir tal relación, pues no consta que se hubiese decretado la suspensión del régimen de visitas que ostenta en el padre por los motivos indicados, ni que este resida con su madre, y en caso de que el hijo volviera a residir en la vivienda de la actora, se podría modificar el régimen de visitas que ahora se concede para adaptarlo a las exigencias del art. 94 CC, modificación que también podría llevarse a cabo, en caso de que lo pidiera la parte demandada, si el padre se decidiera a ejercitar separadamente su derecho de visitas e interfiriera en el de la abuela.

Ahora bien, la sentencia de la Audiencia Provincial declara que el derecho de los abuelos es a mantener una relación con los nietos, pero no puede ser de la misma o similar amplitud al que tienen los padres, estimándose en este caso que no cabe fijar visitas en periodos vacacionales que supondrían 15 días al año, al considerarlo excesivo.