Es objeto del proceso la demanda de divorcio interpuesta por la actora contra el demandado, en la que solicitó la disolución del vínculo matrimonial, con las medidas definitivas derivadas de dicho pronunciamiento, entre las cuales la guardia y custodia de la hija del matrimonio, que contaba entonces con 7 años de edad, uso de la vivienda familiar, pensión de alimentos y compensatoria.
En la sentencia de primera instancia se decretó la disolución del vínculo matrimonial; además, se atribuyó a la madre la guardia y custodia de la hija del matrimonio, con la fijación de un régimen de visitas a favor del padre. También se estableció una pensión de alimentos de 200 euros mensuales y una pensión compensatoria de 300 euros al mes, durante un año, ambas a cargo del demandado. Igualmente se atribuyó a madre e hija el uso de la vivienda familiar.
El juzgado denegó la petición de custodia compartida con el argumento de la situación de grave de conflicto existente entre los progenitores, materializada en varias denuncias interpuestas entre ellos y que han dado lugar a una serie de procedimientos penales todavía no resueltos en el momento en que se dicta la sentencia de primera instancia. El informe psicosocial, razona la sentencia, parece inclinarse por la custodia compartida, si bien condicionada a la resolución del procedimiento penal que se encontraba en curso.
Contra la sentencia de primera instancia se interpuso por el demandado recurso de apelación, que fue resuelto por la Audiencia Provincial de Cáceres, que dictó sentencia en la que se estimó
el recurso con establecimiento de un régimen de custodia compartida.
En contra del criterio del Juzgado, la Audiencia considera que el interés y beneficio de la menor se concilia mejor con el establecimiento de un régimen de comunicación de tal clase, bajo el razonamiento de que una situación de tensión o desencuentro entre los progenitores no tiene que influir en relación con la menor. Se sostuvo que, con respecto al procedimiento penal pendiente por delito de vejaciones injustas y maltrato psíquico en el ámbito de la violencia de género, no había condena penal, sólo indicios racionales de delito, y que no se habían adoptado medidas cautelares. Considera la sentencia de la Audiencia que el resultado de dicho procedimiento no tenía que influir en las relaciones padre e hija. En definitiva, se concluyó que la regla general es la custodia compartida, por la que además se inclina el informe psicosocial.
Contra dicha sentencia se interpuso por la actora recurso de casación, en el que se cuestiona la fijación del régimen de comunicación establecido. Durante la sustanciación del recurso, se dictó por el Juzgado de lo Penal n.º 2 de Cáceres sentencia firme, en la que se condena al demandado.

El Tribunal Supremo, tras efectuar un breve recorrido normativo sobre la incidencia de la violencia doméstica en los pronunciamientos sobre la custodia de los menores, pasa a continuación a condensar la doctrina de la Sala sobre la guarda y custodia compartida, en la que queda manifiesta la tendencia favorable a este régimen de comunicación entre progenitores con sus hijos e hijas incluso cuando existan desencuentros entre aquellos. Sin embargo, se afirma en la sentencia que “En el caso presente, no nos encontramos ante un supuesto de meras desavenencias entre los progenitores con típicos desencuentros propios de su crisis matrimonial. Tampoco ante excesos verbales, en incidentes puntuales y aislados, que no afectan al interés superior de la menor de disfrutar de una custodia como la debatida en este proceso, sino ante un patrón de conducta prolongado en el tiempo, que constituye una expresión inequívoca de desprecio y dominación del demandado sobre la actora, que trasciende al demérito de la misma delante de la hija común, con palabras directamente dirigidas a la menor sobre la valoración que su padre tiene de su madre, claramente vejatorias y manifiestamente dañinas para el ulterior desarrollo de la personalidad de la pequeña. El padre proyecta sobre la menor su problemática de pareja y un comportamiento constitutivo de violencia doméstica elevado a la condición de delito. Así resulta claramente de la declaración de hechos probados de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, que impone además al demandado una orden de alejamiento con respecto a la recurrente.
Es, por ello, que las circunstancias expuestas y el mal pronóstico de coparenting, es decir la forma en que los padres deben coordinar el cuidado de los hijos, en un régimen de máxima colaboración como es el propio de la custodia compartida, determina que no se considere procedente el fijado por la sentencia dictada por la Audiencia Provincial”.

Así, tras repasar algunos pronunciamientos del TS en los que se ha ocupado de la incidencia de la violencia doméstica en supuestos en los que se solicita la custodia compartida, declara que “en la tesitura expuesta, no podemos considerar que un régimen de custodia compartida sea conveniente para el interés y beneficio de la niña; pues existe una dinámica de imposición del demandado y desconsideración hacia la actora, que además proyecta sobre la hija común, que no genera un clima proclive a su establecimiento, que requiere una intensa colaboración entre los progenitores y un modelo de respeto recíproco que además sirva de ejemplo o pauta de actuación para la menor que, en este caso, no concurre por el comportamiento del padre”. En consecuencia, estima el recurso de casación interpuesto por la actora y confirma la sentencia de primera instancia.

Se trata de una sentencia pionera de divorcio y pensión compensatoria en la que se incorpora la perspectiva de género. Una vez separadas las partes —que contrajeron matrimonio cuando la mujer tenía 16 años y el hombre casi 20 años más— y decretado el divorcio, la mujer se encuentra con casi 30 años, sin formación ni ocupación, y con un hijo y una hija menores de edad a su cargo. Como se afirma en el Fundamento Jurídico tercero de la sentencia: “En esta situación es preciso integrar la perspectiva de género, pues no podemos permanecer indiferentes ante la posición que ha venido manteniendo la hoy demandante mientras ha durado el matrimonio, y que le ha dejado, tras la ruptura del mismo, en una posición de desigualdad no sólo por el nivel económico que ha dejado de tener, si no por la pérdida de oportunidad que ha tenido, a lo largo de los años de matrimonio, de formarse o trabajar y por tanto integrarse en el mercado laboral, pudiendo adquirir sus propios recursos.
Y este punto lo debemos poner en relación con el trabajo “no remunerado económicamente” que la misma ha desarrollado a lo largo del matrimonio, limpiando la casa (recordemos, el demandado se quejaba de que “no lo hacía bien”, pretendiendo incluso aportar fotografías al juicio de lo desordenada que estaba la casa), y atendiendo al hijo y a la hija menores. Y esta labor no ha tenido ninguna contraprestación económica, encontrándose a día de hoy, como decíamos, sin formación, cualificación ni recursos económicos para salir adelante.
Es necesario, como ya habíamos adelantado, integrar la perspectiva de género, y en concreto la LO Igualdad 3/2007 (ART. 4: “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se in- tegrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas” ). igualmente, será de aplicación el art. 3 de la LO 3/2007, que dispone: “El principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obli – gaciones familiares y el estado civil”.
Este caso denota una discriminación palpable en el ámbito familiar hacia la demandan- te por su condición de mujer, lo que hemos de poner en relación con el art. 1 y 14 de la Constitución Española, y en particular, el art 9.2, que obliga a los poderes públicos (inclui- do el judicial) a garantizar que la igualdad entre (en este caso el hombre y la mujer) sea real y efectiva (en este sentido, también art. 11 LO 3/2007). Y en esto nos encontramos: hemos de ponderar las situaciones del demandado y de la demandante, y encontrar un equilibrio que consiga lograr la igualdad real en este matrimonio, teniendo en cuenta igual- mente las recomendaciones de la CEDAW al respecto.
A día de hoy, SSSS dispone únicamente de 350 euros (que él abona para su hija e hijo), precisando ayuda social para subsistir. Con esos ingresos debe costear las necesidades de su hija e hijo, así como el alquiler de la casa donde las tres residen, precisando ayuda de organizaciones para alimentos y ropa.
Es por ello por lo debo entender adecuado procurar a la demandante recursos suficientes para integrarse en el mercado laboral y poder hacer frente a sus propias necesidades. Así como a las de su hijo e hija. Y por tanto, entiendo adecuado fijar una pensión compensatoria a cargo del demandado de 300 euros al mes durante el plazo de 5 años, entendiendo que éste será un tiempo adecuado para procurar una adecuada formación y la integración de la demandante en el mundo laboral.”

En esta sentencia (ponente Encarnación ROCA TRÍAS) el TC, una vez más, declara que la denegación de la pensión de viudedad a la mujer que convivió con el fallecido, con el que estaba casada conforme al rito gitano desde 1974, de la que tuvieron 5 descendientes, no vulnera el derecho a no ser discriminada por razón de raza/etnia. Entiende que “la unión celebrada conforme a los usos y costumbres gitanos no ha sido reconocida por el legislador como una de las formas válidas para contraer matrimonio con efectos de validez civil”. También, considera que, pudiendo haber formalizado la unión como pareja con la inscripción en el Registro de parejas, no se hizo, por lo que no se cumple el requisito “neutro” recogido en la reforma del art. 174.3 de la Ley General de la Seguridad Social. Y argumenta que aplica la doctrina del TEDH (sentencia de 8 de diciembre de 2009 asunto Muñoz Díaz c. España) sobre este tema al tratarse de un supuesto diferente al presente.

El juzgado de lo social Nº 4 de Jaén desestimó la petición de pensión de la mujer. La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada) dictó sentencia con fecha de 20 de abril de 2016, en la que revocó la de instancia y reconoció el derecho de la demandante de amparo a la pensión de viudedad.  El Pleno de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (25 de enero 2018) en sentencia de unificación de doctrina anuló la resolución y desestimó la demanda en sentencia con dos votos (de magistradas) particulares disidentes.

Esta sentencia del TC tiene un voto particular del magistrado Juan Antonio XIOL RÍOS que considera que, en efecto se ha discriminado por razón de etnia/raza y también de género.

En el recurso de casación resuelto por el TS la parte recurrente alega la incorrecta interpretación —efectuada por la Audiencia Provincial en la sentencia recurrida— del artículo 148.1 en relación con el artículo 142 y 106.1 del CC y 774.5 de la LEC, respecto de la fecha del devengo de la pensión de alimentos fijada en dicha resolución.
El Tribunal Supremo estima parcialmente el motivo, en los siguientes términos (F.D. 3º):
“Alega el recurrente que se yerra en la sentencia de la Audiencia Provincial, cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, entendiendo que los efectos de la pensión solo debían desplegarse desde la fecha de la sentencia de la Audiencia Provincial.
Sobre la cuestión controvertida, relativa a la aplicación de la retroactividad limitada de los alimentos determinada en el art. 148 CC, debe de destacarse la reciente sentencia de esta sala STS 86/2020, de 6 de febrero, que ha venido a determinar: “Esta Sala mantiene una doctrina constante en relación con la retroactividad de la pensión alimenticia, entendiendo que cuando se plantea procedimiento de modificación de medidas, la pensión que en él se fije (si es diferente a la de primera instancia), opera desde el dictado de la sentencia fallada en el procedimiento de modificación.
“Sin embargo, cuando la pensión se fija en la primera instancia, la pensión se ha de abonar desde la fecha de interposición de la demanda ( art. 148 del C. Civil)”.
En igual sentido la sentencia invocada por el recurrente, de 17 de enero de 2019, cuando declara que “será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación…”.
Siguiendo esta doctrina jurisprudencial, debemos entender que se acierta en la sentencia recurrida cuando se fijan los alimentos desde la interposición de la demanda, dado que la sentencia de la Audiencia Provincial es la primera sentencia que fija los alimentos, ya que la sentencia del juzgado no los fijaba y dejaba sin efecto los establecidos en el auto de medidas.
Sin embargo, sí debe estimarse parcialmente el motivo, en el sentido de que habrá de descontarse lo pagado en concepto de alimentos en virtud de medidas coetáneas a la interposición a la demanda, tal y como se solicita, para evitar el pago duplicado ( sentencia 600/2016, de 6 de octubre, y las que ella cita).”

Denegación de pensión de viudedad a una víctima de violencia de género.

En los casos de violencia de género, la ley prevé una pensión de viudedad para las mujeres separadas o divorciadas de sus maltratadores, con independencia de que exista una pensión compensatoria anterior por desequilibrio económico. Pero en caso de malos tratos en el seno de un matrimonio homosexual, el cónyuge superviviente no tiene derecho a esta pensión en los mismos términos que las mujeres, por lo que el TSJ de Madrid desestima el recurso interpuesto por el demandante, aun cuando se había reconocido al actor derecho a la protección por los malos tratos infligidos por su excónyuge fallecido.