El TS anula, por falta de motivación, la sentencia de instancia que acordaba la guarda y custodia compartida de los hijos. Dice el TS que en el caso de autos existe un informe psicológico para auxiliar al tribunal, y no es asumible, como motivación, remitir simplemente a su lectura, pues se exige una valoración del mismo por el tribunal según la sana crítica de este.

En el presente supuesto, el TC resuelve el recurso de amparo interpuesto por una médica que considera que ha sido discriminada por razón de sexo. Los hechos, que figuran en los Antecedentes de la sentencia, son los siguientes:

a) Doña Pilar Prados Torres (en adelante, la recurrente) viene prestando servicios como médico del servicio de urgencias en el hospital Costa del Sol de Marbella (Málaga). La jornada anual ordinaria para los médicos de urgencias es de 1523 horas (siete horas al día), a lo que se unen 440 horas más en concepto de jornada anual complementaria, por realización de guardias (cuarenta y cuatro guardias de diez horas cada una de ellas). Estas guardias, que resultan obligatorias, generan un descanso en el día posterior —saliente de guardia— de veinticuatro horas, y de ellas, se computan como trabajadas siete horas por saliente. En las citadas 1523 horas anuales de jornada se encuentran incluidas no solo las horas realmente realizadas, sino también la que se reconocen como trabajadas por cada saliente (308 horas, a razón de siete horas por cuarenta y cuatro salientes).

b) Con fecha de 29 de noviembre de 2017, la recurrente solicitó a la empresa una reducción de su jornada laboral para atender al cuidado de hijo en un 33 por 100, al amparo del art. 37.6 del texto refundido de la Ley del estatuto de los trabajadores y del art. 23 del convenio colectivo de la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol. La reducción solicitada se aplicó en términos anuales, de tal forma que las horas trabajadas por cada jornada y cada guardia no sufrieron reducción alguna (siete y diez horas, respectivamente), sino que lo que se vio afectado fue el número total de días y guardias al año, pasando a ser treinta guardias y 1020,41 horas de jornada habitual al año (en lugar de las cuarenta y cuatro y 1523).

c) Por resolución del director gerente de la agencia pública empresarial sanitaria Costa del Sol, de 29 de diciembre de 2017, se le reconoció a la recurrente el derecho a la reducción de jornada en un 33 por 100 con efectos desde el 1 de enero de 2018, fijándose la jornada ordinaria reducida a realizar en 879,71 horas anuales. Habiéndose fijado una cantidad de horas superior a la calculada por la recurrente, presentó reclamación previa que fue desestimada mediante resolución de 16 de abril de 2018.

d) Disconforme con el cálculo de la jornada reducida que había realizado su empleadora, la recurrente presentó demanda en materia de reducción de jornada a la que acumuló acción de daños y perjuicios, así como de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas. En ella denunció la existencia de una desigualdad de trato entre trabajadores a tiempo completo y con jornada reducida debido al diferente modo en el que se computó el trabajo efectivo derivado de cada saliente de guardia al calcular la reducción de su jornada laboral. Si cada guardia de diez horas debía generar siete horas de descanso retribuido efectivo por saliente de guardia (lo que debía suponerle 210 horas por realizar treinta guardias), según los cálculos realizados por la empresa tan solo se le debían reconocer 140,7 horas. Tal diferencia se debía a que la empresa aplicaba también la reducción del 33 por 100 (esto es, el porcentaje de reducción de jornada solicitado) sobre el descanso retribuido por saliente de guardia. Se solicitó, en consecuencia, que se reconociese la infracción del art. 14 CE y que se aceptase la reducción en los términos interesados, sobre la base de que teniendo las guardias la misma duración, el descanso retribuido por saliente de guardia debía ser el mismo en situación de reducción de jornada. Además, reclamó una indemnización de 1000 € por cada jornada que la empresa le obligase a hacer de más, y otra de 6250 € en concepto de daños por la lesión de los derechos fundamentales.

e) La demanda fue desestimada mediante sentencia del Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga, de 10 de mayo de 2018, que descartó que se hubiese producido un error en el cálculo efectuado por la empresa en la determinación del número de horas anuales que debía prestar servicios la actora atendiendo a la reducción de la jornada en un 33 por 100. En tal sentido, se señaló que las guardias se le redujeron de cuarenta y cuatro a treinta, y que las horas de “saliente de guardia” se disfrutaban e imputaban dentro de la jornada ordinaria, por lo que a esta última (1523 horas) se habían de restar, como así hizo la empresa, las 210 horas de “salientes de guardia” (ya reducida), lo cual daba un resultado de 1313 horas, cantidad sobre la que debía aplicarse después la reducción de jornada del 33 por 100. En suma, el juzgado concluyó que la jornada anual de la actora, una vez reducida en tal porcentaje, era de 879,71 horas, tal y como había calculado la demandada. No apreciándose error en los cálculos, se negó la existencia de la discriminación denunciada.

f) La recurrente presentó dos escritos solicitando la aclaración y complemento de la sentencia del juzgado al amparo del art. 267 Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ) con relación a dos extremos, a saber, de un lado, la existencia de un error en la fundamentación, al afirmarse que la actora no había alegado en su demanda la existencia de una condición más beneficiosa; y, de otro lado, la falta de pronunciamiento sobre una de las peticiones declarativas de derechos realizadas en la demanda. Se accedió a la primera aclaración mediante auto del juzgado, de 21 de mayo de 2018, que procedió a la subsanación del error advertido en la fundamentación de la sentencia, siendo desestimada la otra petición de complemento de la sentencia por medio de auto de 17 de mayo de 2018, por incompatibilidad de la petición con el objeto del procedimiento.

g) Frente a la citada sentencia la recurrente formuló recurso de suplicación, que fue desestimado mediante sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Málaga, de 5 de diciembre de 2018, que confirmó lo decidido en la instancia al considerar que el cálculo realizado por la demandada era correcto ya que procedía aplicar la reducción del 33 por 100 no solo a la jornada ordinaria sino también a las horas de trabajo efectivo reconocidas por saliente de guardia. En consecuencia, se negó la infracción del art. 14 CE y se rechazó el derecho a la indemnización reclamada por lesión de derechos fundamentales.

h) La recurrente presentó escrito al amparo del art. 267.5 LOPJ quejándose de que se había procedido a convalidar el cómputo realizado por la administración demandada sin llegar a analizarse el fondo del recurso, esto es, la discriminación que suponía la aplicación de dicho cómputo en relación con los demás trabajadores. Se indicó, en tal sentido, que eran seis los argumentos de esa parte para sustentar la discriminación y que no se había contestado a ninguno de ellos.

i) Por medio de auto de 13 de diciembre de 2018 se desestimó la solicitud de complemento de sentencia al no compartir la Sala la valoración realizada por la parte actora. Se subrayó que en la sentencia cuestionada se había considerado por la Sala que el cálculo realizado por la demandada, utilizando un parámetro distinto al de la actora, era correcto y desmontaba la supuesta discriminación alegada. Y que, de no estar de acuerdo la parte con la argumentación ofrecida al respecto, podía acudir al recurso de casación para la unificación de doctrina.

El recurso de amparo se dirige frente a la sentencia de 5 de diciembre de 2018 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (recurso núm. 1546-2018) y la sentencia de 10 de mayo de 2018, del Juzgado de lo Social núm. 6 de Málaga (autos núm. 100-2018) por vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación (art. 14 CE) como consecuencia del ejercicio del derecho a la reducción de jornada por cuidado de hijos. Afirma la parte recurrente que al calcular la empresa la reducción de la jornada solicitada realiza un cómputo de los salientes de guardia que quebranta el referido derecho fundamental, ya que por un mismo trabajo (guardias obligatorias de diez horas) las trabajadoras con jornada reducida obtienen un menor tiempo de descanso retribuido.

El TC declara que se ha vulnerado el derecho de la recurrente a la igualdad ante la ley y la prohibición de discriminación indirecta por razón de sexo (art. 14 CE).

Esta STS declara como doctrina jurisprudencial “que, si bien la cláusula de aplicación supletoria del derecho estatal no permite sostener la exigencia a las Comunidades Autónomas de un requisito, como es el informe de impacto de género, en materia de ordenación urbanística, que no figura previsto en su propia legislación, el principio de igualdad de trato es un principio inspirador de la nueva concepción del desarrollo urbano, que exige una ordenación adecuada y dirigida, entre otros fines, a lograr la igualdad efectiva entre hombres y mujeres, esto es, no es necesario el sometimiento del plan a un trámite específico para que esa perspectiva sea tenida en cuenta y para que, en otro caso, el citado plan pueda ser impugnado y el control judicial alcanzar a dichos extremos”.

GUARDA Y CUSTODIA EXCLUSIVA DEL MENOR. GRAN DISTANCIA ENTRE DOMICILIOS DE LOS PROGENITORES. Ante dos progenitores que viven en domicilios entre los cuales existe una gran distancia, no procede el sistema de custodia compartida, por lo que la custodia de la menor debe ser exclusiva para uno de ellos. La decisión tiene como principio rector el interés de la menor y se ha de sustentar en el fundado informe psicosocial, al no constar con otro argumento más poderoso.

El presente recurso trae causa de demanda de divorcio presentada por Dña. Natividad, interesando la adopción de un régimen de guarda y custodia exclusiva para sí respecto de la hija común, informando que a principios de abril de 2015, Dña. Paulina, de forma unilateral se llevó a la menor de la localidad donde residía, sacándola de la escuela infantil y dándola de baja unilateralmente, trasladándose junto con la menor a Alicante, incluso inscribiendo a la misma en el padrón de dicha localidad y matriculándola en un colegio de dicha ciudad, y en definitiva obstaculizando e impidiendo la relación de la menor con ella.
Solicitadas medidas provisionales previas, en que ambas piden la custodia exclusiva para sí de la menor, se acuerda provisionalmente la custodia compartida por dos semanas -la menor contaba con dos años y medio-. Dña. Paulina también presentó demanda de divorcio, que se acumuló a la anterior. Dña. Paulina se opone a la custodia solicitada de contrario, y solicita igualmente la custodia exclusiva para sí.
Emitido informe psicosocial, informa que ambas madres están capacitadas para ejercer la custodia de la menor, que esta se ha adaptado bien a la custodia compartida quincenal, pero considera que la distancia geográfica no es una opción, por lo que debe atribuirse la custodia al cuidador principal que considera lo ha sido Paulina; dada la edad de la menor, considera que lo más adecuado es que la menor se desplace solo un fin de semana al mes a Madrid, y que Dña. Natividad se desplace a Alicante para disfrutar de dos fines de semana al mes.
La sentencia de primera instancia establece un régimen de guarda y custodia compartida, con alternancia anual, con efectos desde 1 de septiembre a 30 de junio -coincidiendo con el curso escolar-, al considerar que si bien el informe psicosocial, emitido a tal efecto, informa al contrario, es lo más ajustado y beneficioso para la menor, y atendiendo a las circunstancias concurrentes -edad de la menor, habilidades y aptitudes de los progenitores-. Explica que ambas reúnen capacidades adecuadas y suficientes para el correcto ejercicio de
responsabilidades parentales y apoyos familiares.

Formulado recurso de apelación por ambas progenitoras, la Audiencia Provincial de Madrid, desestima el recurso, manteniendo la custodia compartida.

El TS acuerda casar la sentencia recurrida, de forma que se declara que la custodia de la menor se ostentará por Dña. Paulina en Alicante, sin perjuicio de que la concreción del sistema de
visitas, alimentos y medidas derivadas y necesarias tras un proceso de divorcio, en relación con la menor, se desarrollará en ejecución de sentencia por el Juzgado de Primera Instancia.

La Audiencia Nacional declara la nulidad de un Plan de Igualdad adoptado por un Grupo de empresas que engloba a una empresa obligada y a otras que no lo están. Dado que dicho Plan no distingue en su contenido la situación de unas y otras ni contempla medidas específicas para cada una de ellas, incumple la Ley Orgánica 3/2007, de Igualdad, dado que no se ajusta a la situación real y específica de cada empresa. Asimismo, las reglas de legitimación para negociar colectivamente son las aplicables para la negociación de los Planes de Igualdad, y, dado que las empresas no impulsaron la negociación con quienes eran sus interlocutores válidos al tratarse de un Plan de Igualdad para un Grupo de empresas y sí lo hicieron, por el contrario, con los representantes unitarios de dos de las empresas implicadas, ello ha dado lugar a la nulidad del Plan.