En el asunto resuelto por la sentencia de la AP de Orense se solicita por la madre de un menor la privación de la patria potestad del padre así como la suspensión del régimen de visitas, con fundamento en el incumplimiento grave y reiterado del demandado de sus deberes paterno-filiales, incluido el impago de pensiones.

 En la sentencia dictada en primera instancia se desestimó la demanda considerando que no existen pruebas suficientes para establecer que el demandado se encuentra incurso en causa de privación o suspensión de la patria potestad , y que no existe tampoco prueba de la que se pueda deducir que el contacto del padre con el menor sea perjudicial para este, debiendo optarse por el mantenimiento del contacto para posibilitar el restablecimiento de su relación que puede redundar en su beneficio. En cambio, la sentencia dictada en apelación considera acreditado que el padre se ha desentendido de los deberes inherentes a la patria potestad  con el mismo, tanto en el aspecto emocional como en el económico. Ya desde el año 2011 se venían produciendo impagos de la pensión de alimentos establecida en la sentencia, y desde el año 2016 no abona cantidad alguna, habiendo presentado la madre varias denuncias por tal motivo, siguiéndose además un procedimiento de ejecución para obtener el pago de lo debido. Alega el padre que carece de empleo y de recursos económicos para abonar la pensión pero tal extremo no ha resultado acreditado; al contrario resulta de la averiguación patrimonial realizada en el procedimiento ejecutivo que está dado de alta en la Seguridad Social desde el día 19 de noviembre 2016, no constando su baja. En cualquier caso, y si su situación fuese realmente precaria y careciese de todo tipo de ingresos, debía haber acudido al correspondiente procedimiento de modificación de medidas para adecuar la pensión a su situación económica, lo que no ha hecho. Además de la falta de asistencia económica, existe una absoluta falta de asistencia emocional y afectiva, habiendo desaparecido totalmente el padre de la vida del menor. El propio hijo también lo ha reconocido añadiendo que no deseaba en forma alguna mantener contacto con su padre. En consecuencia, en la sentencia se declara que  Ese desconocimiento entre el padre y el hijo se extiende a todos los ámbitos de la vida, tanto en lo que se refiere a sus estudios como su salud y tratamientos médicos propios de la infancia, siendo la madre la única que se ha ocupado de ello, contando en ocasiones con la ayuda del hermano del padre. De todo ello se concluye que existe un abandono grave y reiterado de los deberes inherentes a la patria potestad , ya que el menor no ha tenido la atención y el apoyo de su padre tanto en el ámbito de la salud, académico e incluso emocional, y parcialmente en lo económico, pues desde el año 2016 no abona la cantidad fijada en concepto de alimentos”.

En consecuencia, y teniendo en cuenta, además de la prueba practicada, el interés superior del menor, la Audiencia estima el recurso interpuesto por la madre, a quien atribuye el ejercicio exclusivo de la patria potestad, suspendiendo al padre en el ejercicio de la misma y suspendiendo también el régimen de visitas al menor establecido a su favor.

En este supuesto se estima el recurso de casación interpuesto por una de las dos viudas de un ciudadano marroquí, y se declara el derecho doña Socorro a la percepción de la pensión de viudedad generada por su fallecido esposo de origen marroquí, con efectos económicos desde el primer día del mes siguiente a su fallecimiento, acaecido el día 18 de enero de 2012, calculándose su importe partiendo de que la pensión se distribuye por parte iguales entre las viudas que hayan estado simultáneamente casadas con el mismo causante. Así mismo, se declara su derecho al cobro de los haberes dejados de percibir desde esa fecha y hasta la efectiva percepción de la pensión que se le reconoce.

En marzo de 2017, el actor interpuso demanda de modificación de medidas frente a su anterior esposa en relación con sus hijas menores, de 8 y 5 años de edad, solicitando la instauración del régimen de custodia compartida respecto de las mismas por semanas alternas, sustituyendo así al de custodia exclusiva de la madre inicialmente establecido en la sentencia de divorcio de julio de 2014. Afirmaba que habían cambiado las circunstancias tenidas en cuenta en la anterior sentencia de divorcio, ya que la madre había trasladado su residencia a más de cuatro kilómetros de distancia, lo que obstaculiza el cumplimiento del régimen de visitas intersemanal y suponía un evidente perjuicio para las menores y pérdida de tiempo en los desplazamientos. La madre se opuso a dicha modificación.

Seguido el proceso por sus trámites, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia por la que acordó la instauración del régimen de custodia compartida por las siguientes razones: a) Si bien en la sentencia de divorcio se atribuye la guarda y custodia a la madre, también se establece un régimen amplio de visitas que consiste en fines de semana alternos, desde el jueves a la salida del colegio hasta el lunes, y las semanas en que al padre no le corresponda comunicar con la niñas, dos días entre semana con pernocta; por lo que dicho régimen -en cuanto al reparto de tiempos- se asemeja a una custodia compartida; b) Para la fijación del régimen inicial se, tuvo en cuenta la proximidad entre los domicilios de ambos progenitores, circunstancia que en el momento presente no concurre; c) Pese a que las conclusiones del informe elaborado por el Equipo Técnico recomiendan no hacer cambios, existiendo discrepancia en materia educativa y conflicto entre los progenitores, lo más recomendable es que se cambie el régimen de guarda y custodia materna y se pase a una guarda y custodia compartida por semanas alternas.

Recurrida la sentencia por la demandada, la Audiencia Provincial estimó el recurso y volvió a establecer el sistema de guarda y custodia exclusiva a favor de. la madre, con fundamento en que no había quedado acreditado que concurran hechos nuevos o circunstancias fácticas que impliquen un cambio sustancial con respecto a las anteriores que se tuvieron en cuenta a la hora de establecer la custodia para la madre.

Contra dicha sentencia ha interpuesto recurso de casación el demandante, que es estimado por el TS, que casa la sentencia dictada por la AP y confirma la dictada en primera instancia.

El interés de esta STS consiste en determinar, en el caso de un nacional de un
tercer Estado, progenitor de menor de edad y ciudadano de la UE, al
margen de si tiene atribuida la guarda del menor y de otorgar en su
consecuencia la autorización de residencia por circunstancias
excepcionales por arraigo familiar, si la sola existencia de algún
antecedente penal por violencia de género determina sin más la
denegación de la solicitud de autorización de residencia temporal por
circunstancias excepcionales o si, por el contrario, procede considerar
la condición de tener un hijo nacional de un Estado miembro de la Unión
Europea a los efectos de concluir que concurre una excepción relacionada
con el mantenimiento del orden público y la salvaguarda de la seguridad
pública. En consecuencia, el alto tribunal estima el recurso de casación
y deniega la autorización de residencia por arraigo familiar debido a
los antecedentes penales por violencia de género. Particularmente, se
declara en el FJ 5: “…las conductas que inciden directamente sobre el
arraigo familiar y especialmente sobre la necesaria protección del menor
contra cualquier forma de malos tratos (físicos, psíquicos,
emocionales), y que el bien jurídico lesionado es objeto de especial
protección por el ordenamiento jurídico español, mediante una
legislación específica, en línea con las actuaciones sobre la materia
desarrolladas en el ámbito europeo, que se reflejan en el Convenio del
Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la
mujer y la violencia doméstica, hecho en Estambul el 11 de mayo de 2011…”.

En enero de 2019 fue presentada demanda en la que la trabajadora demandante denunciaba haber sufrido una discriminación por razón de sexo, al no haber percibido la retribución variable (bonus) correspondiente al ejercicio 2018, a pesar de que sistemáticamente había sido abonada en los años anteriores, con el pretexto, por parte de la empresa, de que al haber estado ausente la mayor parte del ejercicio no pudo ser valorada, argumentando que semejante motivo de denegación implicaba una discriminación por razón de sexo, pues sus ausencias fueron debidas a su embarazo y posterior alumbramiento de su hija.
Asimismo, denunció que tampoco, por los mismos motivos, se había incrementado su salario.
Solicitaba que se declarara vulnerado su derecho fundamental a no sufrir discriminación; que se ordenara a la empresa el inmediato cese en la conducta discriminatoria; que se condenara a la empresa a pagar el importe correspondiente al bonus del año 2018, más sus intereses moratorios; y que se condenara a la empresa a pagar una indemnización adicional de 25.001 euros.

En su sentencia, el juez afirma que ” Estamos, pues, ante una evidente discriminación, que aunque en principio podría considerarse indirecta recibe el tratamiento jurídico de directa, como más adelante se indicará, por su vinculación al embarazo”, añadiendo, poco después, que ” Como es sabido, el art. 14 de la Constitución (CE), junto al principio/derecho a la igualdad de todos ante la ley, recoge el derecho fundamental a no sufrir discriminación, entre otras circunstancias personales y sociales, especialmente por razón de sexo. Y el art. 35 garantiza el derecho a una remuneración suficiente ” sin que en ningún caso pueda hacerse discriminación por razón de sexo“.
El art. 5 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres (LOIEMH) consagra de manera expresa el principio de igualdad de trato y de oportunidades en relación con las condiciones retributivas.
Y el art. 8 de la misma LOIEMH dispone que constituye discriminación directa (no simplemente indirecta) por razón de sexo todo trato desfavorable a las mujeres relacionado con el embarazo o la maternidad”.

Sobre la base de tales argumentos, y con cita, además, de normativa estrictamente laboral, abundantes referencias a normas europeas y a decisiones de distintos órganos (TJUE, TC, TS), estima íntegramente la demanda, no sin antes afirmar que ” La igualdad entre mujeres y hombres es objetivo esencial de nuestro Ordenamiento Jurídico laboral. Aunque es formalmente no discutido, su efectividad práctica se resiste de forma pertinaz.
De nada sirve un Plan de Igualdad si se siguen aplicando criterios discriminatorios.
La brecha salarial entre mujeres y hombres es una realidad contrastable estadísticamente, que todavía persiste aunque desde todos los ámbitos se machaque con la necesidad de su eliminación. Y dentro de ella, la brecha por maternidad es la más evidente y enraizada, al ser inherente a circunstancias biológicas de la mujer”.