El TC resuelve en esta sentencia el recurso de inconstitucionalidad interpuesto contra el artículo 2.10 y 19 de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica. El recurso se estructura en dos partes diferenciadas que se refieren: a) a la inconstitucionalidad del artículo 2.10 de la Ley 18/2021, en la redacción que efectúa al art. 94 párrafo cuarto del Código civil (CC), por vulnerar los artículos 24, 117.3, 122 y 9.3 CE; b) a la inconstitucionalidad del artículo 2.19 de la misma ley, en la redacción que confiere al artículo 156 párrafo segundo CC, por vulneración del artículo 117 CE en relación con el artículo 39 CE. En su sentencia (que cuenta con un voto particular concurrente suscrito por dos magistradas y un magistrado del TC), se desestima el recurso interpuesto sobre la base de los siguientes argumentos: 1º) se rechaza que el segundo inciso del párrafo cuarto del art. 94.2 CC cuando atribuye al juez del orden jurisdiccional civil valorar si de las alegaciones de las partes y de las pruebas practicadas resultan indicios fundados de violencia doméstica o de género, como circunstancia a tomar en consideración para privar o suspender el régimen de visitas o estancias, vulnere el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley y el principio de reserva de ley orgánica, de manera que no infringe el derecho al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 CE) ni la reserva de ley orgánica (arts. 81.1 y 122 CE); 2º) se sostiene la inexistencia de vulneración del art. 117 CE en relación con el art. 39 CE por atribuir en determinadas circunstancias a un progenitor la decisión de que los hijos e hijas menores de edad reciban atención y asistencia psicológica. En este sentido, se aduce que ni se advierte, ni se argumenta por los recurrentes, que la atribución a uno de los progenitores de la decisión de que el menor sea asistido y atendido psicológicamente, informando previamente al otro, en los supuestos que el precepto establece —caracterizados por un claro enfrentamiento y hostilidad entre ambos progenitores—, y por tanto, por la dificultad de alcanzar un acuerdo, sea irrazonable, desproporcionada, arbitraria, o contravenga el interés del menor (art. 39 CE), por lo que se desestima la vulneración del principio de exclusividad jurisdiccional (art. 117.3 CE), en relación con el art. 39 CE.

En cualquier caso, es de interés destacar la existencia del voto concurrente ya que este se encuentra formulado desde una perspectiva de género, perspectiva que, según las personas firmantes de dicho voto particular, es completamente ignorado por la mayoría del tribunal. Las magistradas y el magistrado responsables del voto concurrente, antes de desarrollar su voto, lo justifican de la siguiente manera: “La argumentación racional a la que debemos acudir para legitimar el uso del derecho exige en el siglo XXI que quien argumenta, en este caso el Tribunal Constitucional como intérprete del ordenamiento, asuma la condición de sujeto jurídico de las mujeres. Y ello va mucho más allá del uso de un lenguaje inclusivo en la norma y en su interpretación. Supone asumir que las disposiciones normativas tienen o pueden tener efectos diversos sobre las personas, en virtud del sexo de estas últimas.

En este contexto, la perspectiva de género en el examen de la constitucionalidad de los apartados décimo y decimonoveno del art. segundo de la Ley 8/2021, hubiera exigido analizar por qué y cómo las medidas cuestionadas afectan en particular (aunque no en exclusiva) a las relaciones de poder entre un padre y una madre que, encontrándose en una situación de violencia, tienen hijos o hijas en común con los que despliegan una relación propia que mediatiza la que tienen entre ellos como pareja o expareja.

Pero, incluso aunque no se hubiera aceptado y asumido este punto de partida interpretativo, el mero recurso a criterios de interpretación más clásicos también hubiera conducido, a nuestro juicio a la construcción de una argumentación distinta a la finalmente aprobada”.

En esta sentencia, el TS estima el recurso de casación interpuesto por la demandante y aplica la perspectiva de género, lo que le lleva a reconocer el carácter profesional de las dolencias de la trabajadora (lesión en un hombro) que es limpiadora de profesión, a pesar de que la citada profesión no aparece en la enumeración de actividades que pueden generar enfermedad profesional. En este sentido, en la sentencia se afirma que “La no inclusión en el citado RD de la profesión de limpiadora en el cuadro de profesiones que pueden resultar afectadas por una enfermedad profesional supone una discriminación indirecta. En efecto, mientras que las profesiones contempladas a título ejemplificativo -pintores escayolistas, montadores de estructuras- fuertemente masculinizadas, como se ha expuesto en el ordinal segundo, se benefician de la presunción de que en ellas se realizan posturas forzadas y movimientos repetitivos en el trabajo, se realizan con los codos en posición elevada o que tensan los tendones o bolsa subacromial, asociándose a acciones de levantar y alcanzar; uso continuado del brazo en abducción o flexión, lo que determina que estemos ante una enfermedad profesional, en la profesión de limpiadora, fuertemente feminizada para el diagnóstico de la enfermedad profesional se exige acreditar la realización de dichos movimientos.”

Frente a la sentencia dictada por la Audiencia provincial, que había declarado la filiación a favor de la actora, que había interpuesto una demanda de reclamación de maternidad extramatrimonial por posesión de estado, el Tribunal Supremo estima el recurso de casación y, por consiguiente, casa y anula la decisión de la Audiencia y acoge la de la instancia, considerando que ni se había acreditado la posesión de estado a favor de la demandante, ni se había valorado correctamente el interés del menor. En concreto, sostiene que “Es improcedente y contrario al interés del menor que, tras no haber quedado determinada la filiación por el cauce legal previsto para ello se fije judicialmente cuando no solo no resulta de una constante relación de maternidad vivida, sino que además es contraria a la voluntad, los deseos, sentimientos y opiniones de un menor ya adolescente, a quien debe reconocerse su derecho a participar en las decisiones progresivamente,en función de su edad, madurez, desarrollo y evolución personal, en una etapa tan fundamental para su vida”.

Teniendo en cuenta que en las situaciones conflictivas entre los progenitores hay una fuerte evidencia de que los altos niveles de conflicto post divorcio son perjudiciales para los hijos y que en el caso enjuiciado ha quedado acreditado que el conflicto no está contenido y ello no constituye la situación adecuada para acordar un régimen de colaboración entre los litigantes, como es el propio de la guarda y custodia compartida, se estima el recurso de casación interpuesto por la actora, asumiendo la decisión de primera instancia que atribuía la custodia exclusiva a la madre.

En este supuesto, en el que la madre recurre en casación la decisión adoptada por la Audiencia provincial que acuerda la guarda y custodia compartida del hijo menor argumentando que ninguna de las partes había solicitado la guarda y custodia compartida, el TS desestima el recurso de casación. Por un lado, afirma que “en el presente caso, y en atención a las circunstancias fácticas expuestas y a la necesaria flexibilidad con que deben aplicarse las normas en aras a la tutela del interés superior del menor, la adopción de la custodia compartida no infringe el art. 92 CC ni la doctrina de la sala por el hecho de que en sus escritos iniciales ninguno de los padres la solicitara. El motivo fundamental por el que la sentencia recurrida establece este sistema de guarda respecto del niño atiende al dato de que, a pesar de que en medidas provisionales se atribuyó la guarda a la madre, de hecho, se vino desarrollando un sistema de reparto igualitario del tiempo y de las funciones de guarda entre ambos progenitores, lo que permitió al tribunal valorar la adecuación del funcionamiento de este sistema para satisfacer de la mejor manera posible, una vez producida la separación de los padres, a la protección del superior interés del menor”. Por otro, considera que “la sentencia recurrida ha aplicado correctamente el principio de protección del interés del menor, motivando suficientemente, y no de forma irracional, aparente o estereotipada, la conveniencia del sistema de guarda y custodia compartida”.