Se discute sobre el derecho a prestación por maternidad de la mujer que adopta al hijo biológico de su cónyuge teniendo en cuenta que: 1) El nacimiento se produce a través de la conocida como “gestación subrogada” y la madre renunció a su patria potestad; 2º) El padre biológico ha disfrutado de la prestación de maternidad; 3º) Desde su nacimiento, los esposos han convivido con el menor; 4º) El nacimiento es posterior a la Ley Orgánica para la Igualdad Efectiva de Mujeres y Hombres de 2007 (LOI), pero anterior a las modificaciones introducidas en 2019 tanto en el Estatuto de los Trabajadores (ET) cuanto en la Ley General de Seguridad Social (LGSS).

Los datos fácticos a tomar en consideración son los siguientes:

En 2017 nace el hijo biológico del esposo de la demandante (por gestación subrogada) y desde ese momento los cónyuges conviven con él. La esposa desempeña, de facto y desde entonces, las labores y la responsabilidad de una madre.

El 13 noviembre 2017, la madre biológica presta su consentimiento para la adopción.

El 26 diciembre 2017. el INSS reconoce al padre una prestación por maternidad.

El 21 mayo 2018, el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Bilbao dicta Auto concediendo a la actora la adopción solicitada.

El 14 agosto 2018, el INSS desestima la solicitud de prestación por maternidad formulada por la demandante, “por no encontrarse en ninguna de las situaciones protegidas a efectos de la prestación de maternidad de acuerdo con lo previsto en los artículos 177 y 318 y en la Disposición Adicional Primera del Real Decreto Legislativo 8/ 2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social y en los artículos 2 y 3 del RD 295/2009 de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural”.

En agosto 2018, y al serle notificada la Resolución desestimatoria, la trabajadora no faltó a su puesto de trabajo, sino que continuó trabajando.

El 10 octubre 2018, el INSS desestima la reclamación previa interpuesta exponiendo que “no procede reconocer el derecho a la prestación de maternidad adoptiva en el supuesto en que el adoptado es hijo del cónyuge del adoptante aunque no se haya producido la prestación por maternidad biológica, toda vez que está presente la situación de necesidad en la que reposa, que incluye únicamente los supuestos en que el adoptado se incorpora por primera vez a una nueva unidad familiar y ello no se da cuando éste es el hijo del cónyuge del adoptante.

Mediante su sentencia 114/2019 de 15 marzo, el Juzgado de lo Social nº 11 de Bilbao estima la demanda y declara el derecho de la demandante a que le sea reconocida la prestación de maternidad con efectos 22 de junio de 2018. Invoca el tenor de los artículos 48.5 ET y 117 LGSS, así como las previsiones de la LOI, argumentando que la doctrina de la STS 15 septiembre 2010 aboca a posibilitar que el mismo sujeto (recién nacido) pueda generar dos distintas prestaciones, una por maternidad y otra por adopción. Asimismo, razona que la incorporación de la trabajadora a su actividad laboral no comporta renuncia de su derecho, sino lógica reacción ante una situación de ausencia de ingresos. Respecto de la existencia de una gestación subrogada, invoca la STS de 16 noviembre 2016 (rcud. 3818/2015) y posteriores análogas para poner de relieve que la finalidad de protección al menor debe primar sobre el carácter nulo del contrato dirigido a tal finalidad.

En cambio, la STSJ País Vasco 1198/2019 de 18 junio, ahora recurrida, estima el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS. Razona que no es posible que por un mismo hijo ambos miembros de la pareja tengan derecho a la prestación. Además, la adopción formal no coincidió con el inicio de la convivencia con la niña, que en definitiva constituye el hecho causante que justifica el derecho a la prestación controvertida. La demandante convivió con la niña desde su nacimiento, es decir, la pareja de hecho y la unidad de convivencia ya existía cuando nació la niña, por lo que sólo cabría una única prestación por maternidad, ya causada por la pareja de la aquí demandante.

Sin embargo, el TS considera que “la realidad puede mostrar supuestos en que carezca de sentido la propia regla de que el mismo menor no puede causar dos prestaciones de la misma naturaleza, cual sucedería si los primeros adoptantes fallecen y otros pasan a asumir esa función. Lo que sucede es que en tales casos la norma excluye esa posibilidad cuando respecto de la adopción o acogimiento indica que “sin que en ningún caso un mismo menor pueda dar derecho a varios periodos de suspensión”. Pero aquí no estamos ante dos prestaciones derivadas de la adopción, puesto que la del padre biológico se ha vinculado al nacimiento”, a lo que añade que “Queremos poner de relieve, sin más, que debe prevalecer la protección del menor, la interpretación estricta, pero no restrictiva, de las exigencias legales y la concesión de la prestación (y derecho a la paralela suspensión contractual) a toda persona que cumpla los requisitos coetáneamente exigidos por nuestro ordenamiento. Sin una regla prohibitiva no debe impedirse el despliegue de los efectos legalmente previstos para cada acontecimiento (aquí la adopción).”

En consecuencia, el TS casa y anula la sentencia recurrida y confirma la dictada por el Juzgado de lo social, y declara que tiene derecho a la prestación de maternidad la adoptante del hijo biológico de su cónyuge, aunque el padre haya disfrutado ya de la prestación de maternidad y exista convivencia familiar desde el nacimiento, ocurrido a través de gestación subrogada.