En el supuesto resuelto por el TS, se discute sobre el derecho de la madre a disfrutar del permiso por lactancia, teniendo en cuenta que el padre se encuentra en situación de desempleo. La recurrente denuncia la vulneración del art. 37.4 ET, en relación con el art. 3.1 del Código Civil respecto a la interpretación literal de la norma, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en el que se ha dictado la norma, por excluir del disfrute del derecho a la madre progenitora, en el presente caso, porque el otro progenitor se hallaba desempleado. Cita en esta línea la STJUE de 30 de septiembre de 2010 (caso Roca Álvarez) que señala, amplió el supuesto interpretativo de la norma nacional.

La sentencia estima en parte el recurso interpuesto por la madre y declara que “estamos ante un derecho que pertenece, de forma originaria, a la persona que trabaja: 1) El permiso se configura como “un derecho individual”. 2) Las decisiones acerca de la modalidad de disfrute corresponden a “quien ejerza este derecho”. 3) En caso de que ambos trabajen el ejercicio solo puede llevarlo a cabo “uno de los progenitores”.

No hay, por el contrario, atisbo alguno de que deba condicionarse la titularidad del derecho en cuestión a las circunstancias del otro progenitor”, añadiendo, a su vez, que “La regla limitativa según la cual este permiso “sólo podrá ser ejercido por uno de los progenitores en caso de que ambos trabajen” dista de contener la restricción que le atribuye la sentencia recurrida que impugna el recurso.

En ella se omite por completo la consideración de qué sucede cuando uno de los progenitores no trabaja. Si el legislador quisiera eliminar el permiso en tales casos debiera haberlo explicitado. La restricción acogida por la sentencia recurrida no existe en la norma, apreciando que la buena doctrina se contiene en la sentencia de contraste.”

Además de reforzar su argumentación con apoyo en los criterios de interpretación sistemático, teleológico e histórico, cierra los fundamentos jurídicos con base en la integración del principio de igualdad, afirmando, en el Fundamento de Derecho cuarto, 2, apartado séptimo, que “Bajo la rúbrica “Integración del principio de igualdad en la interpretación y aplicación de las normas” el artículo 4º LOI alberga el que suele identificarse como principio o canon hermenéutico de perspectiva de género ( “La igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas”). Asimismo, el artículo 15 LOI bajo el epígrafe “Transversalidad del principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres”, incardinado en el Título II “Políticas públicas para la igualdad” dispone que el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres informará, con carácter transversal, la actuación de todos los Poderes Públicos.

Esta pauta interpretativa viene a reforzar la decisión que adoptamos. Restringir el permiso por lactancia a la madre, so pretexto de que el otro progenitor y padre del menor no desarrolla actividad productiva por encontrarse en situación de desempleo y puede encargarse de cuidarlo comporta los peligros de perpetuación de roles tradicionales, sexistas, y opuestos a los objetivos equiparadores de la LOI.”