Se plantea la incidencia que puede tener, a la hora de fijar un régimen de visitas de la abuela paterna con la menor, el hecho de que el padre hubiese sido condenado por diversos delitos de violencia de género contra la madre y de quebrantamiento de condena, ante el temor de esta de que el padre pudiera convivir con su madre (la abuela paterna de la menor y actora en el pleito que se reuelve en esta sentencia), una vez salga de prisión, y la previsión de suspensión en estos casos del régimen de visitas del padre con su hija a tenor del art. 94 CC.

Dado el interés superior de la menor, y constatada una buena relación entre abuela y nieta, se estima que no se puede impedir tal relación, pues no consta que se hubiese decretado la suspensión del régimen de visitas que ostenta en el padre por los motivos indicados, ni que este resida con su madre, y en caso de que el hijo volviera a residir en la vivienda de la actora, se podría modificar el régimen de visitas que ahora se concede para adaptarlo a las exigencias del art. 94 CC, modificación que también podría llevarse a cabo, en caso de que lo pidiera la parte demandada, si el padre se decidiera a ejercitar separadamente su derecho de visitas e interfiriera en el de la abuela.

Ahora bien, la sentencia de la Audiencia Provincial declara que el derecho de los abuelos es a mantener una relación con los nietos, pero no puede ser de la misma o similar amplitud al que tienen los padres, estimándose en este caso que no cabe fijar visitas en periodos vacacionales que supondrían 15 días al año, al considerarlo excesivo.

El TS estima el recurso de casación interpuesto por la empresa y declara que la mera denegación de la concreción horaria por cuidado de hijo que interesa la persona trabajadora, con indicación de las causas que lo impiden no implica, por si sólo, que se esté vulnerando el derecho de no discriminación por razón de sexo ni siquiera por discriminación indirecta.

En concreto, se afirma que “No hay dato del que obtener que la denegación de la concreción horaria que solicitaba la parte actora, cambiando el turno de tarde al de mañana y dejar de trabajar en fines de semana, se base en un factor relacionado con el sexo – por el hecho de ser mujer- sino que, si acaso, se estaría -siguiendo aquella doctrina constitucional- ante una denegación neutra -afectante tanto a hombres como mujeres- aunque, si tenemos en consideración la realidad social que ya ha tomado en cuenta la doctrina constitucional, existente precisamente en el tiempo en el que aquí se interesaron las concreciones horarias por las trabajadores, año 2018 y 2019, esa denegación podría valorarse como indicio de discriminación indirecta a la que se refiere la sentencia recurrida, lo que, en el presente caso, al igual que resolvió la sentencia constitucional que hemos recogido, tampoco concurriría.

La empresa alegó y así se quedó declarado probado, que la concreción horaria interesada por la trabajadora implicaba el sobredimensionamiento que ya presentaba el turno al que pretendía acceder -el de mañana, atendido por 71 trabajadores- respecto del que ella venía atendiendo -el de tarde, con 41 trabajadores-, siendo el total de la plantilla de 414 trabajadores para todos los servicios concertados por la empresa atendidos en el centro de Jaén pero 115 los destinados en el Servicio de Calibrados, en esos dos turnos,. Razones organizativas que también alcanzaban a los servicios que tenían que atenderse en fines de semana. Estas razones no están conectadas con un factor discriminatorio sino ligadas a exigencias organizativas y una atención adecuada del servicio en los respectivos turnos que, suficientes o no en el marco de la legalidad ordinaria, evidencian una necesidad de tener que reorganizar la plantilla para que la trabajadora ejercite su derecho, pero sin que esa denegación esté conectada con un móvil discriminatorio por razón de sexo

En lo que se refiere a la perspectiva de género, como criterio interpretativo, no hay razón alguna para que deba justificar una solución como la alcanzada en la sentencia recurrida en tanto que lo que se está cuestionando es si la denegación de la concreción horaria ha tenido como real base la de discriminar a la trabajadora y ello implica valorar hechos y no interpretar las normas en juego.”